В ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» закреплен перечень мероприятий, осуществляемых правоохранительными органами для выявления и привлечения к ответственности лиц, совершивших противоправные деяния.

Этот список считается исчерпывающим и может корректироваться исключительно на основании федерального закона. В качестве одного из ОРМ в перечне назван оперативный эксперимент. Значение этого мероприятия для оперативно-розыскной деятельности переоценить сложно.

Рассмотрим далее особенности проведения оперативного эксперимента.

Трактовка понятия

К сожалению, в ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» определение рассматриваемого мероприятия не раскрыто. Формулировка, однако, присутствует в Рекомендательном законодательном акте «О борьбе с преступностью», утвержденном Постановлением Ассамблеи стран-участниц СНГ в 1996 г.

В 26 статье указанного документа понятие «оперативный эксперимент» определяется следующим образом.

Под ним понимается воспроизведение обстановки, действий, прочих обстоятельств события, совершение осуществление необходимых мероприятий для пресечения преступлений, обнаружения субъектов, их подготавливающих ибо совершающих.

Целью оперативного эксперимента может являться также проверка и оценка информации о возможных незаконных действиях, получение новых сведений о преступной деятельности.

Это определение во многом схоже с трактовкой такого понятия, как «следственный эксперимент». Об этом оперативном разыскном мероприятии говорится в 181 статье УПК.

Нюансы

Оперативный эксперимент необходимо отличать от следственного. Последний осуществляется уполномоченным лицом (следователем) для проверки и уточнения информации, имеющейся в возбужденном уголовном деле.

Он осуществляется посредством воспроизведения обстановки, действий, прочих обстоятельств преступления. В ходе этого мероприятия проверяется возможность восприятия тех или иных фактов, наступления последствий.

Следственный эксперимент позволяет выявить последовательность событий, установить механизм возникновения следов.

Он осуществляется на основании постановления суда. В следственном эксперименте участвуют, как правило, потерпевший и подозреваемый. При необходимости к этому процессуальному действию привлекают специалистов, свидетелей, экспертов.

Оперативный эксперимент, в свою очередь, отличается от следственного широтой целевой направленности. Ключевым признаком его является конспиративность. При его проведении маскируются цели, задачи, роли участников. В замысел и структуру оперативного эксперимента посвящается узкий круг служащих.

Еще одно отличие между мероприятиями заключается в форме фиксации результатов. При следственном эксперименте документирование осуществляется строго по процессуальным правилам, при оперативном – оформляются справки, акты, рапорты.

Следует отметить еще одно немаловажное отличие. Результаты оперативного эксперимента не признаются в качестве доказательств. Тем не менее они имеют большое значение при получении других сведений, формирующих доказательственную базу. Результаты могут указывать на предметы, обстоятельства, факты. При их обнаружении в процессуальном порядке они принимают форму доказательств.

Специфика ОРМ

Уполномоченные лица могут проводить оперативный эксперимент гласно или негласно, в отношении конкретных субъектов или для изобличения граждан, намерения которых правоохранительным органам неизвестны.

Учитывая сказанное, рассматриваемое оперативное мероприятие может состоять в непроцессуальном выполнении специальных действий, направленных на проверку полученных ранее сведений, оценку версий, воспроизведение картины преступления, уточнения данных, имеющих существенное значение для расследования деяния.

Содержание ОРМ

Оперативный эксперимент может включать в себя:

1. Создание, воспроизведение, использование условий, в которых будут проявляться преступные намерения подозреваемых субъектов.
2. Обнаружение объектов посягательств.
3. Установление и ведение скрытого контроля.
4. Проверку оперативной информации опытным путем с фиксацией полученных результатов и контролируемых событий.

В ходе эксперимента могут совершаться действия психологической направленности. К примеру, уполномоченные лица могут проверять реакцию подозреваемого на присутствие какого-либо человека, демонстрируемый предмет, фотографии и т. д.

Основания проведения оперативного эксперимента

Приведенные выше действия отличаются по своему характеру, времени, способу проведения. Они могут совершаться до или после преступления. В соответствии с этим, определяются основания и статус рассматриваемого ОРМ. О них говорится в 8 статье 144-ФЗ.

Согласно норме, основанием для эксперимента выступает постановление.

Представляется, что вынесение и утверждение этого акта у руководителя оперативно-розыскного отдела необходимы только тогда, когда опытные действия обуславливаются активной формой поведения объекта наблюдения. Проведение ОРМ должно осуществляться с использованием средств, веществ, предметов, ограниченных или запрещенных к обороту.

Сфера применения

Рассматриваемое ОРМ используется в самых разных случаях. Очень часто мероприятие проводится для изобличения взяточников. В ходе него, к примеру, производится контролируемая передача денег от участника к вымогающему субъекту.

Эксперимент может предполагать предоставление любого предмета, интересующего преступника. К примеру, торговцу наркотиками передается кокаин, марихуана или другое запрещенное вещество, автомобильному мошеннику – транспортное средство и пр.

Важный момент

Правомерное проведение эксперимента с запрещенными веществами предполагает наличие законных оснований для их приобретения. Если предметы будут получены нелегально, то участник ОРМ сам станет субъектом преступления.

Действия в условиях оперативного эксперимента признаются правомерными, если инициатива принадлежит подозреваемому, желающему совершить сделку. Иначе участники мероприятия, работая на показатели, будут способствовать преступности, а не вести с ней борьбу.

Нормативные предписания

При проведении эксперимента не допускается провокация преступного действия. Под ней следует понимать склонение к совершению противоправного деяния субъекта, не имеющего незаконного намерения.

Запрещается искусственно создавать доказательства совершения преступления, фиксировать фиктивные обстоятельства, имеющие значение для расследования.

При анализе действий участников эксперимента необходимо руководствоваться нормами 144-ФЗ, ведомственных правовых актов, а также положениями 31 статьи УК.

Эксперимент может проводиться только для выявления, пресечения, раскрытия умышленных, тяжких, особо тяжких посягательств, т. е. преступлений, по которым виновному может вменяться более 5 лет тюрьмы.

Принимая во внимание, что квалификация деяния и отнесение его к той или иной категории возможны непосредственно в ходе расследования и судебного разбирательства, для выполнения опытных действий достаточно, чтобы посягательство могло быть включено в соответствующую категорию по своей тяжести.

Классификация

Проанализировав накопленный практический опыт, специалисты выделяют 2 основных типа эксперимента. Классификация осуществляется в зависимости от цели проведения ОРМ.

Эксперимент первого типа направлен на обнаружение неизвестных субъектов. Его суть состоит в использовании контролируемых предварительно подготовленных объектов – приманок. Они размещаются в предполагаемых местах совершения преступления.

К примеру, если говорить о кражах на вокзалах, станциях, в аэропортах, то такими предметами могут служить чемоданы, сумки, оставленные в залах ожидания, автомобили, брошенные на стоянке.

Для выявления грабежей, разбоев оперативники используют экипировку, привлекающую внимание преступников, и направляются в места вероятного совершения противоправных действий.

В некоторых случаях проводятся достаточно масштабные действия. К примеру, для проведения эксперимента создаются фирмы, подыскиваются квартиры, магазины для обнаружения субъектов, причастных к экономическим преступлениям, в том числе сбывающих украденное, запрещенные товары и пр.

Второй тип экспериментов используется для фиксации событий и непосредственного задержания граждан, обоснованно подозреваемых в незаконных действиях. Обычно такие мероприятия проводятся в отношении взяточников, наркоторговцев, продавцов оружия и пр.

Подготовительный этап

Перед проведением эксперимента руководителю оперативно-розыскного отдела необходимо убедиться, что:

• характер условий, которые созданы сотрудниками, в разумной степени является очевидным для объекта наблюдения и, соответственно, верно им оценен;
• есть основания полагать, что запланированное мероприятие позволит выявить скрытую противоправную деятельность, обнаружить разыскиваемого гражданина или украденные ценности;
• формирование для объекта, совершающего преднамеренные действия, соответствующих условий оправдано в силу противоправности сделки, в которой он намеревается участвовать.

Алгоритм действий оперативников

На практике сложилась общая схема проведения эксперимента. Разумеется, в зависимости от обстоятельств, те или иные пункты могут корректироваться. В общем виде алгоритм действий можно представить следующим образом:

1. Получение достоверных сведений о причастности субъекта к замаскированному преступлению.
2. Принятие решения о выполнении оперативного эксперимента, вынесение и утверждение постановления.
3. Составление плана мероприятия.
4. Реализация мер по фиксации противоправной деятельности подозреваемого, следов преступлений.
5. Осуществление задержания лиц в момент совершения деяния или разыскиваемого субъекта при обнаружении.

Из приведенного перечня следует, что самым первым действием оперативников является проверка поступившей информации. После этого должно быть вынесено и утверждено официальное постановление о выполнении ОРМ. Без этого документа эксперимент не может считаться законным.

Особенности оформления постановления

В документе должна отражаться вся информация, касающаяся эксперимента. В постановлении указываются:

1. Сведения об организаторе ОРМ.
2. Полученная предварительно информация по объекту наблюдения.
3. Признаки преступления, на которые указывают сведения.
4. Информация о конкретных субъектах, фактах, местах проведения эксперимента.

Вынесенное и утвержденное постановление должно храниться у инициатора ОРМ.

Дополнительные правила

Эффективное проведение эксперимента обеспечивается четким планом. Если ОРМ включает в себя несколько этапов, то план может составляться на каждый из них.

Согласно положениям 36 статьи ФЗ № 3 от 1998 г., использование наркотических и психотропные средств для целей эксперимента может осуществляться без лицензий.

Каждое действие участников мероприятия и объектов наблюдения должны документироваться.

Фиксация результата

Полученные в ходе эксперимента сведения отражаются в рапорте. Если целью ОРМ является выявление преступления или обнаружение субъекта, причастного к нему, результат фиксируется в специальном акте. Этот документ должен оформляться по правилам, предусмотренным для протокола следственного эксперимента. При этом информацию, составляющую гостайну, не отражается.

В вводной части документа указывают:

1. Цель, время, обстановку, условия проведения.
2. Схему расстановки участников.
3. Местонахождение контролируемого субъекта, лиц, привлеченных к наблюдению за ним.
4. Используемые технические средства.
5. Замечания участников.

Если к ОРМ привлекается специалист, сведения о нем также отражаются в акте.

К документу должны прилагаться рапорты организатора эксперимента, иных его участников, объяснения лиц, задержанных в ходе мероприятия, показания очевидцев, прочие материалы, в том числе видео- и аудиозаписи.

Представление результатов

После проведения эксперимента и фиксации полученных сведений руководитель оперативно-розыскного отдела выносит постановление. На его основании задокументированные результаты ОРМ передаются следственному органу, дознавателю или в судебную инстанцию. Кроме этого, при необходимости утверждается постановление о рассекречивании сведений, отнесенных к гостайне.

Фактическая передача материалов осуществляется по сопроводительным документам.

При необходимости и в отсутствии угрозы расшифровки источников поступления сведений, способов их получения, зафиксированные в ходе ОРМ результаты могут рассекречиваться отдельным протоколом или актом. Его составляет уполномоченный оперативный сотрудник.

§ 15. Оперативный эксперимент

• Оперативный эксперимент — это оперативно-розыскное мероприятие, которое заключается в искусственном создании обстановки, максимально приближенной к реальности, с целью вызвать определенное событие либо воспроизведение события или проведение определенных опытов в полностью управляемых условиях и под контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с вовлечением лица, в отношении которого имеются данные о противоправной деятельности, без уведомления его об участии в оперативном эксперименте, в целях подтверждения совершения данным лицом противоправных действий, а также предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений.
• Способ получения информации — эксперимент.
• Оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.  

В соответствии ст. 8 Закона об ОРД его производство допускается только в целях выявления, пресечения и раскрытия преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений. Оперативный эксперимент проводится непосредственно сотрудниками оперативного подразделения с привлечением по необходимости оперативно-поисковых и оперативно-технических подразделений органов внутренних дел, а также использованием содействия лиц оперативным подразделениям органов внутренних дел.

Оперативный эксперимент следует отличать от следственного эксперимента, который в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством следователь вправе произвести в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяются возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявляются последовательность происшедшего события и механизм образования следов.

1. К основным задачам, решаемым в результате проведения оперативного эксперимента, относятся:
2. — выявление лиц, совершающих преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие серийные преступления;
3. — выявление лиц, занимающихся сбытом похищенного имущества;
4. — выявление лиц, занимающихся сбытом предметов, запрещенных в свободном обороте, и их изъятие.

Оперативный эксперимент проводится в целях документирования преступных действий и задержания с поличным лиц, обоснованно подозреваемых в преступной деятельности. Ярким примером такого эксперимента служит разоблачение взяточников.

В качестве взяткодателя могут выступать как лица, у которых вымогается взятка, так и оперативные сотрудники, залегендировавшие свою личность.

Оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в котором должны быть конкретизированы основания для проведения данного оперативно-розыскного мероприятия.

Проведение оперативного эксперимента осуществляется по плану, утвержденному руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в котором указываются время и место проведения оперативно-розыскного мероприятия, используемые силы и средства, а также излагается его содержание. Проводится тщательный инструктаж всех сотрудников, принимающих участие в проведении мероприятия, а также лиц, оказывающих содействие и специалистов.

Совершение при проведении оперативного эксперимента действий, направленных на принуждение в любых формах лица или лиц совершить преступление, категорически запрещается.

При проведении оперативного эксперимента должен осуществляться обязательный негласный контроль за созданными условиями оперативного эксперимента с целью исключения каких-либо непредвиденных обстоятельств, например, причинения вреда участвующим в мероприятии лицам, при передаче денег вымогателям не дать последним скрыться и обеспечить безопасность заявителя; при установлении «машины-ловушки» должны быть перекрыты возможные отходы преступников, а также исключены все возможные варианты для злоумышленников покинуть место совершения преступления. Это требует проведения таких дополнительных оперативно-розыскных мероприятий, как обследование прилегающей территории, наблюдение и др. 

При оперативном эксперименте наиболее проблемным является недопущение провокации в отношении лиц, на которых он направлен.

Это связано с тем, что оперативный эксперимент невозможен без создания искусственных условий воспроизводящих обстановку совершения преступления.

Провокация, же запрещает осуществлять какие-либо действия, которые могут подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных деяний.

• В целях обеспечения законности проведения оперативно-розыскного мероприятия необходимо:
•  — получение достоверной информации о совершении лицом противоправных деяний (например, при проведении эксперимента в отношении взяткополучателя целесообразно иметь сведения о нескольких лицах, у которых взятка вымогалась);
• — инициатива в замысле и подготовке преступления должна исходить исключительно от заподозренного субъекта (например, лицо должно само высказать требование передачи взятки);
• — отсутствие у лица, предоставляющего информацию о заподозренном, мотивов для его оговора.
• Полагаем, такой подход к разграничению провокации от правомерных действий оперативных сотрудников при проведении оперативного эксперимента не противоречит действующему в Российской Федерации законодательству и позиции Европейского Суда по правам человека, который неоднократно рассматривал жалобы на провокационные действия сотрудников оперативного подразделения в процессе проведения ОРМ.

Возможно также проведение оперативного эксперимента в отношении неустановленного лица, совершающего серийные преступления. В этом случае действия оперативных сотрудников должны быть направлены на негласное выявление и наблюдение за лицами, умысел на совершение преступлений у которых сформировался до начала эксперимента.

Такой вид оперативного эксперимента должен проводиться с соблюдением обязательных условий. Во-первых, обстоятельства и объекты для проявления преступных намерений, создаваемые в ходе эксперимента должны обеспечивать возможность добровольного выбора того или иного варианта поведения заподозренных лиц.

Во-вторых, в процессе эксперимента должны, использоваться методы пассивного наблюдения (например, при проведении операции с автомашинами-ловушками).

В-третьих, при проведении эксперимента запрещается принуждать лицо к совершению противоправных действий; ставить его в обстоятельства, затрудняющие удовлетворение своих потребностей законными способами.

Эти условия позволят определить, что умысел на совершение преступления у лица возник задолго до начала его проведения, а условия, которые создаются, должны лишь способствовать тому, чтобы преступный замысел был преступником реализован во время проведения мероприятия.

Оформление результатов оперативного эксперимента. Результаты оперативного эксперимента оформляются рапортом сотрудника оперативного подразделения, а в случае выявления преступлений или лиц, к ним причастных, — актом оперативного эксперимента.

К указанному акту могут быть приобщены физические носители информации, полученные в результате использования в процессе проведения оперативного эксперимента специальных технических и иных средств. Кроме того, согласно п. 1 ч. 1 ст.

 15 Закона об ОРД в случае изъятия предметов, документов, иных материалов составляется протокол в соответствии с требованиями УПК РФ.

Результаты, полученные в процессе проведения оперативного эксперимента, могут передаваться следователю и использоваться в процессе доказывания, если в гласном процессе не будут расшифрованы сведения, относящиеся к государственной тайне.

                                                                  

Условия и пределы допустимости использования результатов оперативно-розыскной деятельности в расследовании преступлений

Оперативно-розыскная деятельность осуществляется по­средством проведения ОРМ, перечень которых содержится в ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно -розыскной деятельности».

• В перечень оперативно-розыскных меро­приятий входят:
• 1) опрос;
• 2) наведение справок;
• 3) сбор образцов для сравнительного исследования;
• 4) проверочная закупка;
• 5) исследование предметов и документов;
• 6) наблюдение;
• 7) отождествление личности;
• 8) обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;
• 9) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;
• 10) прослушивание телефонных переговоров;
• 11) снятие информации с технических каналов связи;
• 12) оперативное внедрение;
• 13) контролируемая поставка;
• 14) оперативный эксперимент.

Приведенный перечень ОРМ является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Он может быть дополнен только федеральным законом.

1. В ходе проведения ОРМ используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружаю­щей среде.
2. Проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на не­прикосновенность жилища, допускается на основании судеб­ного решения и при наличии информации:
3. 1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или со­ вершенного противоправного деяния, по которому про­
4. изводство предварительного следствия обязательно.
5. 2. О лицах, подготавливающих, совершающих или совер­ шивших противоправное деяние, по которому производ­
6. ство предварительного следствия обязательно.
7. 3. О событиях или действиях, создающих угрозу государст­ венной, военной, экономической или экологической
8. безопасности Российской Федерации.
9. Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ осуществляется судом, как пра­вило, по месту проведения таких мероприятий или по месту
10. Использование результатов _______________________________ 223

нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Ука­занные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.

Основанием для решения судьей вопроса о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, яв­ляется мотивированное постановление одного из руководите­лей органа, осуществляющего ОРД.

По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся ос­нований для проведения ОРМ; за исключением данных о ли­цах, внедренных в организованные преступные группы; о штат­ных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД; и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе; об организации и тактике проведения ОРМ.

По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего ОРМ либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановле­ние. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения ОРМ одновременно с возвращением представлен­ных им материалов.

В случае, если судья отказал в проведении ОРМ, которое ограничивает конституционные права граждан, орган, осущест­вляющий ОРД, вправе обратиться по этому же вопросу в вы­шестоящий суд.

В случаях, которые не терпят отлагательства и могут при­вести к совершению тяжкого преступления, а также при нали­чии данных о событиях и действиях, создающих угрозу госу­дарственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивиро­ванного постановления одного из руководителей органа, осу­ществляющего ОРД, допускается проведение указанных ОРМ с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения ОРМ орган, осуществляющий ОРД, обязан получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение.

• В случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственно­сти отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в пись­менной форме разрешается прослушивание переговоров, веду­щихся с их телефонов, на основании постановления, утвержден-
• 224________________________________ Криминалистическая тактика
• ного руководителем органа, осуществляющего ОРД, с обязатель­ным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.

1. Проверочная закупка или контролируемая поставка предме­тов, веществ и продукции, свободная реализация которых за­прещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвер­жденного руководителем органа, осуществляющего ОРД.
2. Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяж­кого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
3. В результате проведения ОРМ получают фактические дан­ные, различные предметы и документы, которые могут быть использованы в расследовании совершенного преступления.
4. В зависимости от формы внешнего выражения результаты ОРД представляют:
5. а) устные сведения, задокументированные в установлен­ ной форме;
6. б) предметы и документы;
7. в) материальные носители результатов применения опера­ тивно-технических средств (видео- и аудиозапись, ки­

но- и фотосъемка и т.д.).

• В зависимости от возможности рас­шифрования источники полученных результатов делятся на две категории:
• • результаты ОРД, источники которой могут быть расшиф­ рованы;
• • результаты, полученные из источников, не подлежащих расшифровке.
• > Результаты оперативно-розыскной деятельности, источ­ники которой не подлежат расшифровке, могут быть использо­ваны лишь в качестве ориентирующей информации. Это может быть информация:
• 1) ориентирующая следователя о действиях и поведении лиц, причастных к расследуемому событию;
• 2) ориентирующая следователя о местонахождении объек­ тов, имеющих значение для дела;
• Использование результатов ОРД_____________________ 225
• 3) содержащаяся в материальных образованиях1.
• К первому виду ориентирующей информации относятся:
• • сведения о преступной деятельности подозреваемых и обвиняемых;
• • о действиях различных лиц по сокрытию совершенных преступлений;
• • о противодействии расследованию;
• • о лицах, предметах и документах, могущих стать источ­ никами указанных сведений.

На основе этой информации могут определяться основные направления расследования, выдвигаться версии о личности вероятного преступника, определяться очередность следствен­ных действий и т.д. Важной задачей при этом остается поиск путей придания ориентирующей информации процессуальной формы.

Ориентирующая информация второго вида может использо­ваться при принятии решения об обыске, выемке, наложении ареста на имущество, наложении ареста на почтово-телеграф-ную корреспонденцию, проверке показаний на месте.

Информация третьего вида, содержащаяся на материальных носителях, также может использоваться как непосредственно, так и с помощью специальных исследований во многих обозна­ченных выше целях.

С учетом того, что источники ее получе­ния не могут быть расшифрованы, следует соблюдать правило, согласно которому изъятие материальных объектов при произ­водстве ОРМ должно признаваться недопустимым, если име­ются необходимые правовые предпосылки для их получения уголовно-процессуальными способами.

Официальность и глас­ность последних обусловливает возможность использования полученных объектов в доказывании по уголовному делу. В противном случае такая возможность будет утрачена.

> Результаты оперативно-розыскной деятельности, источ­ники которой могут быть расшифрованы, допускаются для не­посредственного использования в расследовании преступлений. В соответствии с ч.2 ст. 11 Федерального закона «Об оператив­но-розыскной деятельности» результаты ОРД могут использо­ваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с по-

1 Белкин Р.С. Курс криминалистики. В 3 т. Т. 3: Криминалистические средства, приемы и рекомендации. — М.: Юристъ, 1997. — С. 404-405.

1. а
2. Криминалистическая тактика
3. ложениями уголовно-процессуального законодательства Рос­сийской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Условием допустимости таких результатов ОРД в доказыва­нии является представление их следователю.

Федеральный за­кон «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматрива­ет, что представление результатов ОРД органу дознания, следо­вателю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами (ч.З ст. 11).

Организационные и правовые проблемы проведения оперативного эксперимента

УДК 343.132DOI: 10.17072/1995-4190-2015-1-117-123

Организационные и правовые проблемы проведения оперативного эксперимента

С.Д. Долгинов

Кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики

Пермский государственный национальный исследовательский университет

614990, г. Пермь, ул. Букирева, 15

E-mail: Этот адрес электронной почты защищен от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.

Введение: в статье рассматриваются дискуссионные вопросы использования оперативного эксперимента в розыскной и следственной практике. Цель: автор анализирует и сопоставляет различные подходы к определению и содержанию правовой природы оперативного эксперимента.

Методы: методологическую основу данного исследования составляет совокупность методов научного познания, среди которых ведущее место занимает диалектический метод.

В статье использованы общенаучные (диалектика, анализ и синтез, абстрагирование и конкретизация) и частнонаучные методы исследования (формально-юридический, сравнительно-правовой, технико-юридический).

В ходе научного поиска особое внимание уделялось сравнительному, системному методам исследования, а также методу правового моделирования.

Результаты: автор сопоставляет содержание понятий «оперативный эксперимент» и «провокация», обосновывает авторские подходы ученых в понимании юридической природы провокации преступления. Для соотношения этих двух понятий отражены процессуальные требования проведения оперативного эксперимента. В работе акцентируется внимание на критериях допустимости при создании оперативных ситуаций. Исследуются тактические особенности проведения оперативно-розыскного мероприятия.

В статье ставится проблема выработки четких критериев разграничения правомерности оперативного эксперимента и провокации преступления. Автор надеется к этой проблеме привлечь внимание ученых различных отраслей права и, прежде всего, уголовного права, уголовного процесса, криминалистики, психологии и других.

Выводы: обобщение научных мнений и судебной практики свидетельствует об отрицательном взгляде на провокацию преступлений; справедливо считается, что она не может быть оправдана ни чем, даже самыми благородными целью и делами борьбы с преступностью.

Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность; уголовный процесс; провокация; оперативный эксперимент; подстрекательство; взятка; законность; правомерность; критерии допустимости

Введение  

В современных условиях борьбы с преступностью одной из актуальных дискуссионных тем стала провокации взяток и коммерческого подкупа, а также провокация иных преступлений.

Вопросы провокации находятся в центре внимания ученых, законодателей, правоохранительных органов, поскольку они все без исключения отрицательно относятся к провокации преступления, полагая, что «она усиливает деструктивную роль в направлении не сближения норм морали и права» [2, с. 5].

Некоторые распространенные взгляды на понятия «провокация» и «оперативный эксперимент»

В юридической деятельности под провокацией (от лат. provokatio) понимается подстрекательство, побуждение отдельных лиц, групп, организаций к действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие последствия [9, с. 336].

Примечательно, что слово «провокатор» входит в синонимический ряд с заголовочным словом «агент», компонентами которого (этого синонимического ряда) также являются слова «полицейский агент», «сыщик», «филер» [1, с.

10, 363].

В зарубежной практике спецслужб подобное мероприятие называется «секретная операция» Например, в соответствии с решением Верховного суда США не считается провокацией, если лицам, намеревавшимся совершить преступление, предоставляется возможность осуществить свой противоправный замысел [5, с. 121]. Полиция Японии применяет «дознание с приманкой». Суть его состоит в том, что орган дознания или лицо по его поручению, выступая в качестве приманки, вызывает преступное деяние, ждет его осуществления и производит задержание [7, с. 19–20].

В уголовно-правовом смысле провокация является разновидностью подстрекательства, то есть уголовно-наказуемым деянием, заключающимся в склонении одним лицом (подстрекателем) другого лица к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (ч. 4 ст. 33 УК РФ).

При этом подстрекатель осознает, что склоняет лицо к совершению преступления и желает его склонить. Тем не менее, как верно замечено Е.В.

Говорухиной, юридическая природа провокации преступления не определяется в полной мере такой разновидностью как подстрекательство, а обладает собственными характеристиками:

1) провокация осуществляется в порядке односторонней умышленной деятельности со стороны провоцирующего лица и не охватывается сознанием провоцируемого; 2) провокационные действия на вовлечение другого лица в совершение преступления; 3) провокация имеет целью не совместное достижение преступного результата, а использование спровоцированного преступного деяния лица с целью изобличения последнего в содеянном [3, с. 32–33].

Следует отметить, что вопрос о возможности или невозможности, как с юридической, так и с моральной стороны, использования провокации в деятельности правоохранительных органов, прежде всего их оперативных подразделений, постоянно обсуждался на протяжении ХIХ–ХХ вв. как в России, так и зарубежных странах.

Н.С.

Таганцев – ученый-юрист, рассматривая провокацию как разновидность подстрекательства, писал: « Указывая на … возможность подстрекательства не из личных побуждений, мы естественно встречаемся с вопросом: будет ли подстрекателем тот, кто возбуждает к преступлению с целью предать совершителя правосудию и подвергнуть его ответственности? Случаи этого рода, к сожалению, встречаются в судебной практике всех стран. Такого рода подстрекателями могут быть и частные лица, но чаще в этой роли являются низшие агенты полицейской власти, сыщики или, как их технически называют, agents provocateurs.

Даже в тех случаях, когда подстрекатель руководствуется не личными побуждениями, а своеобразно понимаемыми обязанностями службы или интересами общественными, подобная ссылка недостаточна для признания подстрекательства безнаказанным.

Ссылка на служебные обязанности сама по себе несостоятельна уже потому, что никакой закон не уполномачивает и не может уполномачивать кого-либо на подобную деятельность.

Обязанность полиции состоит в раскрытии совершенных преступных деяний или в предупреждении готовящихся; но и в том, и в другом случае эта деятельность не имеет ничего общего с созданием новых преступлений или новых преступных попыток» [8, с. 906–907].

• Проблемы нормативно-правового регулирования оперативного
• мероприятия

Первый советский Уголовный кодекс Российской Социалистической Федеративной Советской Республики 1922 г. включал ст.

115, говорившую об ответственности за провокацию дачи взятки: «Провокация взятки, то есть заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих положение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку» [10, с. 44].

Это преступление каралось весьма сурово: лишением свободы со строгой изоляцией на срок не ниже трех лет или высшей мерой наказания.

Сменивший его второй советский Уголовный кодекс РСФСР 1926 г. содержал в главе 3 «Должностные (служебные) преступления» ст. 119, которой была предусмотрена ответственность уже не только за провокацию дачи, но и за провокацию получения взятки [11, ст. 600].

В Уголовном кодексе РСФСР 1960 года не было каких-либо предписаний об ответственности за провокационную деятельность, которая побуждает другое лицо к совершению преступления [12, ст. 591]. Но это отнюдь не означало, что провокация преступления была декриминализована.

В дополнении к действующему Уголовному кодексу Российской Федерации (13 июня 1996 г.

№ 63-ФЗ) была предусмотрена уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, то есть за попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющими управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа (ст. 304).

Позднее, Пленум Верховного Суда РФ обратил особое внимание в своем постановлении на то обстоятельство, что не является провокацией взятки или коммерческого подкупа (ст.

304 УК РФ) проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия (речь идет об оперативном эксперименте) в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе [6, с. 9].

Полагаем, что для правильного понимания сути провокации необходимо разобраться в сущности «оперативного эксперимента», его целях, задачах и требованиях к проведению.

Согласно закону об ОРД «оперативный эксперимент» – это ОРМ, осуществляемое путем создания негласно-контролируемой и управляемой ситуации с целью выявления и задержания лиц. подготавливающих, совершающих или совершивших преступление. Однако, ряд ученых не находят в нем отражения потребности практики борьбы с преступностью в современных условиях. Следует согласиться с И.С.

Федотовым , что «было бы целесообразно в содержание определения оперативного эксперимента включить оперативно-розыскные действия по созданию контролируемых условий, позволяющих реализовать умысел лица на преступление» [13, с. 256].

Но вместе с тем, вызывает настороженность то обстоятельство, что оперативный эксперимент проводится одновременно с покушением проверяемого лица на совершение насильственного действия.

Необходимость проведения оперативного эксперимента в большинстве случаев обусловлена потребностью выявления намерений неизвестных лиц, совершающих серийные преступления, путем применения различных ловушек. При этом нужно исключить искусственное создание доказательств совершения преступления, провоцируя лицо к совершению противоправных действий

Гарантией обеспечения законности проведения оперативного эксперимента является наличие обоснованного письменного постановления, утвержденного руководителем органа дознания, осуществляющего ОРД и плана проведения мероприятия.

С учетом неординарности оперативного эксперимента предусмотрены основания и условия его проведения. Это наличие сведений о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении средней тяжести, тяжком или особо тяжком в целях предупреждения, пресечения и раскрытия подобного деяния.

Поскольку эксперимент проводится путем создания негласно контролируемой и управляемой ситуации во внешней окружающей среде, то негласность выражается лишь в отношении к лицам, представляющим оперативный интерес.

При этом подозреваемое лицо должно оказаться перед добровольным осознанным выбором его поведения: совершать или не совершать преступные действия либо отказаться от завершения уже начатого противоправного деяния.

Важно и то обстоятельство, что должностное лицо еще до проведения оперативного эксперимента также имеет свободу выбора и вправе добровольно отказаться от проведения оперативного эксперимента до конца [13, с. 256].

Процесс создания негласно контролируемой ситуации может сопровождаться влиянием на проверяемых, побуждающих их к действиям, раскрывающим их причастность в той или иной форме к подготовке или совершению преступлений, к обнаружению их преступных связей, к раскрытию способов криминальных действий: заключение преступных сделок, подыскивание соучастников, покупателей предметов, веществ, запрещенных в свободном обороте (наркотиков, оружия, антиквариата).

Оперативный эксперимент проводится как в отношении уже выявленных проверяемых и разрабатываемых, так и в отношении предполагаемых преступников.

Моделируется ситуация в расчете на то, что неизвестные пока преступники будут действовать в сходной, но уже контролируемой ситуации: выставляются различного рода ловушки, приманки для угонщиков автомобилей, карманных воров, мошенников, содержателей притонов и т.д.

Вместе с тем во всех случаях при моделировании контролируемой ситуации действия сотрудников оперативно-розыскных органов не должны носить характера провокации, т.е.

не оказывать активного давления на проверяемых, не подталкивать, не вызывать решимости, не оказывать им содействия в совершении общественно опасных действий.

Созданные оперативные ситуации ни в коем случае не должны препятствовать свободному волеизъявлению и выбору поведения [4, с. 197–198].

Исключив подстрекательство и побуждение лиц к неправомерным действиям (включая и действия негласного сотрудника), оперативный сотрудник берет под контроль начавшуюся реализацию преступного умысла, фиксирует происходящие события и факты. Проведение оперативного эксперимента в подобных ситуациях не является провокацией, ибо не инициирует преступное поведение.

В целях избегания необоснованности проведения оперативного эксперимента, недопущения провокации Закон установил, что данное мероприятие проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. Юридически очевидно, что эксперимент допускается только на основании письменного разрешения руководителя, выраженного в форме специального постановления, подготовленного инициатором мероприятия – оперативным работником.

Практикой выработаны требования к содержанию, указанного в законе, документа. В постановлении необходимо обоснование необходимости проведения данного ОРМ в целях проверки оперативно-розыскной версии о конкретных фактах или лицах.

Так же в нем отражается наличие сведений: о реальных признаках готовящегося преступления либо покушения на него, предварительное следствие по которым обязательно; о времени и месте, где планируется провести оперативный эксперимент по воссозданию обстановки, близкой реальной; об оперативно-розыскных действиях, которые предлагается осуществить.

Выводы

Таким образом, критерием разграничения правомерности оперативного эксперимента и провокации преступления (определение допустимых пределов как с моральной, так и с юридической) являются:

1. Инициативные действия (со стороны проверяемых лиц), зафиксированные одним из способов, перечисленных в Законе об ОРД.

2. Отсутствие действий (со стороны должностных лиц), связанных с фальсификацией получаемой доказательственной информации, искусственным созданием улик и т.п.

Безусловно прав А.Ф. Волынский, отмечающий, что «Провокация преступления не может быть оправдана ни чем, даже самыми благородными целью и делами борьбы с преступностью. Провокация оскорбительна по сути; и не так важно, кто спровоцирован, уж больно мерзок провокатор.

Оскорбляется наше представление о верности, чести, благородстве, справедливости. Общечеловеческий взгляд: «провокатору нельзя доверять, на него нельзя полагаться — он предал другого, предаст при случае и тебя» [2, с. 34].

Вольная трактовка понятия «оперативный эксперимент», как правило, приводит к нарушению закона.

Библиографический список

1. Абрамов Н. Словарь русских синонимов и сходных по смыслу выражений, 5-е изд., испр. и доп. М.: Русские словари, 1994. 502 с.
2. Волынский А.Ф. Лапин Е.С. Расследование провокаций взятки и коммерческого подкупа. М.: Юрлитинформ, 2010. 160 с.
3. Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве: дис. … канд. юрид. наук. Ростов-на- Дону: Ростовский юридический институт МВД России, 2002. 176 с.
4. Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность. М.: Изд-во Юрайт, 2012. 399 с.
5. Николайчик В.М. США: полицейский контроль над обществом. М.: Юридическая литература, 1987. 174 с.
6. О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 4.
7. Рюнти Х. Словарь уголовного права. Токио, 1961.
8. Таганцев Н.С. Лекции по Русскому Уголовному Праву. Часть общая. Выпуск 2. СПб., 1888. 974 с.
9. Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия / под. ред. М.Ю. Тихомирова. М., 1998. 526 с.
10. Уголовный кодекс Российской Социалистической Федеративной Советской Республики (с новейшими изменениями и дополнениями по 22 июня 1926 г.). Л.-М.: Изд-во «Рабочий Суд», 1926. 166 с.
11. Уголовный кодекс РСФСР. Редакции 1926 г. (введенный в действие с 1 января 1927 г.) // Собрание Узаконений и Распоряжений Рабоче-крестьянского Правительства Российской Социалистической Федеративной Советской Республики, издаваемое Народным комиссариатом Юстиции, 6 декабря 1926. № 80. Cт. 600.
12.  Уголовный кодекс РСФСР, принятый третьей сессией Верховного Совета РСФСР пятого созыва 27 октября 1960 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1960. № 40, ст. 591.
13. Федотов И.С.Расследование насильственных преступлений, совершаемых в отношении малолетних: правовые, теоретические и организационные основы: монография. М.: Юрлитинформ, 2010. 408 с.